Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar
ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR NELERDİR?
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri (APKİS), Türk hukukunda eser sözleşmesi ile taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin unsurlarını bünyesinde barındıran, uygulamada sıkça karşılaşılan karma sözleşmelerdendir. Bu sözleşmelerde müteahhit, kararlaştırılan projeye uygun şekilde belirli bir inşaatı yapıp arsa sahibine teslim etmeyi; arsa sahibi ise sözleşme hükümlerine göre belirlenen bağımsız bölümlere karşılık gelen arsa paylarını müteahhide devretmeyi taahhüt eder. Bu karşılıklı edim ilişkisi, tarafların borçlarının özenli ve açık şekilde düzenlenmesini zorunlu kılmaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, taşınmaz satış vaadi içeren hükümlere yer verilmesi sebebiyle bu sözleşmenin noterde resmî şekilde düzenlenmesi hukuken geçerlilik şartıdır. Aksi halde sözleşme geçersiz sayılacak, arsa payı devrine ilişkin talepler ileri sürülemeyecektir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, geçerlilik şartı olarak resmî şekle tabi olduğundan, sözleşmenin kurulmasından sonra yapılacak her türlü değişikliğin kural olarak noterde yapılması gerekmektedir. Bununla birlikte, öğreti ve uygulamada bazı istisnalar kabul edilmektedir.
Şayet sonradan yapılacak düzenleme;
- Sözleşmede daha önce kararlaştırılmış bir hükmün şeklen veya içerik olarak yeniden ele alınması niteliğinde ise,
- Tarafların asli borçlarını, edim dengesini ve sözleşmenin esaslı unsurlarını etkilemiyor ise;
Bu gibi durumda değişiklik resmî şekil koşuluna bağlı tutulmaksızın geçerlilik kazanabilir. Ayrıca, sözleşme ile çelişmeyen; tarafların borç ilişkisini açıklayan, tamamlayan veya uygulamayı kolaylaştırmaya yönelik yan ve açıklayıcı hükümler de aynı kapsamda değerlendirilmekte olup, bunların değiştirilmesinde noterde yapılma zorunluluğu aranmaz.
Ancak bu istisnalar dışında kalan ve tarafların karşılıklı edimlerine doğrudan etki eden tüm değişikliklerin resmî şekil şekilde yapılması zorunlu olmaya devam eder.
Şekle aykırılığın ileri sürülmesinin dürüstlük kurallarına aykırılık ve hakkın kötüye kullanımı teşkil ettiği hallerde ise şekil eksikliğine rağmen sözleşme geçerli kabul edilecektir. Kişinin şekle aykırılığı ileri sürmesinin dürüstlük kurallarına ve hakkın kötüye kullanımı teşkil ettiği hallere örnek vermek gerekir ise; sözleşmede öngörülen edimlerin yerine getirilmesinin ardından, taraflardan birinin şekil eksikliği nedeniyle ileri sürüp, yerine getirdiği edimi geri talep etmesi; diğer tarafın, kendi edimini yerine getirdiği hâlde sözleşmenin şekil şartlarına aykırılığı gerekçe göstererek geçersiz olduğunu iddia edip, kendi edimini ifadan kaçınması; henüz edimler yerine getirilmemiş olsa dahi, karşı tarafta sözleşmenin ifa edileceğine dair haklı bir güven oluşturan davranışlar; şekil eksikliğini bilerek ve bunun olası sonuçlarına katlanarak sözleşmeye taraf olan ya da eksikliği kendi yararına isteyen tarafın, sonradan bu eksikliğe dayanarak geçersizlik iddiasında bulunması; şekil eksikliğini, sözleşmenin kendi lehine olmayan sonuçlarından kaçınmak amacıyla ve borçlarını yerine getirmemekte ısrarını sürdüren tarafın davranışı gibi durumlar, dürüstlük kuralına aykırı ve hakkın kötüye kullanılması anlamına geldiğinden, şekil eksikliği olmasına rağmen sözleşme geçerli kabul edilecektir.
Ayrıca Roma hukukundaki "kimse kendi sebep olduğu zarardan fayda sağlayamaz" ilkesi, hukukun temel prensiplerinden biridir ve bu prensip, bir kişinin kendi yanlış eylemleri veya ihmali sonucunda ortaya çıkan zararlardan fayda sağlamaması gerektiğini öngörür. Bir sözleşmede şekil eksikliğine bilerek neden olan tarafın sonradan bu eksikliği ileri sürmesi çelişkili davranış yasağı da teşkil etmektedir.
Yüklenicinin üçüncü kişi ile yapmış olduğu sözleşmeler bakımından ise; Yargıtay bu sözleşmeleri alacağın devri niteliğinde değerlendirdiği için yüklenici ve üçüncü kişi arasında yapılan adi yazılı sözleşmeyi geçerli kabul etmektedir. Yargıtay 2018 tarihli bir kararında¹, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında yükleniciye bırakılan bağımsız bölümün, yüklenici tarafından adi yazılı sözleşme ile üçüncü kişiye devrinin, taşınmaz satışı değil
Dipnot: Yargıtay 3. H.D., T. 05.12.2018, E. 2017/10913, K. 2018/12358.
"Alacağın temliki" niteliğinde olduğunu vurgulamıştır. Alacağın temliki sözleşmesinin yazılı şeklinin yeterli olduğu (TBK m.184) ve bu tür sözleşmelerin hukuken geçerli olduğu belirtilmiştir. Somut olayda, yüklenici sıfatındaki davacının, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine düşen bağımsız bölüme ilişkin kişisel hakkını davalıya temlik ettiği, bu nedenle taraflar arasındaki adi yazılı sözleşmenin geçerli olduğu kabul edilmiştir.
Öte yandan sözleşme kurulmadan önce arsanın hukuki ve teknik durumu ayrıntılı olarak araştırılmalıdır. Arsa üzerinde tapuda şerh, haciz, ipotek, kamulaştırma kararları veya imar mevzuatından kaynaklanan sınırlamalar olup olmadığı incelenmeli; elde edilen tüm bilgiler sözleşmeye eklenmelidir. Uygulamada proje alanının imar planındaki durumu, emsal ve yükseklik hakları gibi hususlar ekonomik dengeyi doğrudan etkilediğinden özellikle önem taşımaktadır.
İnşaatın ruhsatlandırılması, proje onayı ve gerektiğinde proje değişiklikleri gibi işlemlerin hangi tarafça takip edileceği açıkça belirlenmeli; yapılacak değişikliklerin arsa sahibinin haklarını zedelememesi güvence altına alınmalıdır. Taraflara düşecek bağımsız bölümlerin listesi, kat planları ve mahal listesi ile sözleşmenin eki şeklinde düzenlenmeli; arsa payı devrinin aşamalı olarak gerçekleşeceğine ilişkin hükümlerle arsa sahibinin hakları korunmalıdır.
İnşaatın tamamlanma süresi, iş programı, gecikme halinde uygulanacak cezai şartlar ve mücbir sebep hâllerinin kapsamı net bir şekilde yazılmalıdır. Teslim edilecek yapıların, yapı denetim süreçleri, deprem yönetmeliği, malzeme kalitesi ve teknik standartlara uygunluğu sözleşme ile bağlayıcı hale getirilmelidir. Özellikle malzeme marka ve standartları, işçilik kalitesi ve ortak alanlara ilişkin yükümlülükler detaylı olarak düzenlenmelidir.
Müteahhidin finansal yetersizliğinden kaynaklanabilecek risklerin önüne geçmek için banka teminat mektubu, kesin teminat, hakediş sistemi, ipotek ve diğer teminatlar devreye alınmalıdır. Bunun yanında müteahhidin sözleşmeden doğan haklarını üçüncü kişilere devretmesi arsa sahibinin yazılı iznine bağlanarak uyuşmazlıkların önüne geçilebilir.
Arsa payı karşılığı oranının belirlenmesi sırasında inşaat maliyeti, arsanın konumu ve piyasa rayiç değerleri dikkate alınmalı; taraflar arasında değer dengesizliği doğmaması için gerekirse uzman bilirkişi raporu alınmalıdır. İnşaat tesliminin ardından ayıplı veya eksik işler çıkması halinde başvurulacak hukuki yollar, eksik iş bedellerinin mahsup edilebilmesi ve kesin/geçici kabul prosedürü sözleşmede düzenlenmelidir.
Sözleşme kapsamında doğacak vergi ve resmî harç yükümlülüklerinin hangi tarafça karşılanacağı da açıkça belirlenmelidir. Aksi takdirde taraflar arasında mali yükümlülüklerden kaynaklanan uyuşmazlıklar sıkça görülmektedir. Uyuşmazlıkların çözümü için yetkili ve görevli mahkeme düzenlenerek taşınmazın aynına ilişkin olmayan meselelerde tahkim veya arabuluculuk hükümlerine yer verilebilir.
55. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE TARAFLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ NELERDİR?
i) Arsa Sahibinin Yükümlülükleri
Arsa sahibinin borçları, esasen müteahhidin inşaat faaliyetlerini engelsiz ve hukuken güvenli bir zemin üzerinde yürütmesini sağlamak üzere şekillenir; bu borçlar hem fiili hem de hukuki teslim yükümlülüklerini, arsa payı devrini, ruhsat ve proje süreçlerine ilişkin destek yükümlülüklerini ve sözleşmeye uygun davranma ile iş birliği gibi ilave yükümlülükleri kapsar.
Arsa sahibinin en temel borcu, üzerinde yapılaşma yapılacak taşınmazı müteahhide hem fiilen hem de hukuken teslim etmektir. Fiili teslim, arsanın müteahhidin inşaata başlayabileceği şekilde boş, kullanıma hazır ve üzerinde inşaatı engelleyecek maddi engellerden arındırılmış olarak devredilmesini ifade eder; bu kapsam, eski yapı, moloz, işgal veya benzeri engellerin arsa sahibi tarafından giderilmesini de içerir. Hukuki teslim ise taşınmazın tapu kütüğündeki haciz, ipotek, şerh, intifa ve benzeri takyidatlardan arındırılmış olması zorunluluğunu kapsar; zira bu tür takyidatlar müteahhidin ileride bağımsız bölümleri devretme veya kullanma hakkını dolaylı olarak sınırlayabilir. Bununla birlikte, sözleşme serbestîsi ilkesi çerçevesinde tarafların bu hususlara ilişkin olarak aksini kararlaştırmaları mümkündür.
Arsa sahibinin bir diğer temel borcu, sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümlere karşılık gelen arsa paylarını müteahhide devretmektir. Bu devrin nasıl ve ne zaman gerçekleşeceği sözleşmede açık, belirli ve belirlenebilir nitelikte düzenlenmelidir; kat planları, bağımsız bölüm nitelikleri ve arsa payı oranlarının somut ve ölçülebilir şekilde gösterilmemesi ileride uyuşmazlıklara yol açar. Pratikte arsa payı devri genellikle inşaatın belirli safhalarına (örneğin temel atma, kaba inşaatın tamamlanması, yapı kullanma izninin alınması vb.) bağlanmakta olup bu kademeli düzenleme hem müteahhidin finansman ihtiyacını karşılamayı hem de arsa sahibinin güvencesini sağlamayı amaçlar.